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膏腴子弟网 5629 2025-04-05 11:39:01

移植开放进入秩序的制度,如市场、选举和法律体系,无法创立一个开放进入秩序。

然而,由于道德要求的选项之份量总是会胜过与道德无关的选项,我们只能选择道德要求的选项。拉兹的观点为证成权利提供了一个重要视角,将其指向了权利对象之利益对个人福祉的贡献,对何种对象能够成为权利提供了实质性指引。

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权利要最大程度地促进自主,就应该尽可能地与各种有价值的行动方式保持协调,同时还要允许权利主体创造和发明新的行动方式。如果我们频繁地通过寄生性的方式行使权利,又缺乏经由道德论证和说服来改进权利实践的意愿和能力,权利实践就会因失去内在道德的支持而自我挫败。拉兹认为权利不仅关联着特定义务,还是要求他人负担特定义务的规范性基础(the normative grounds)。这一表述并没有任何使得P做A在道德上是许可的含义,相反,它承认做A是错误的,但强调P做A错误并不能证成干涉是道德上许可的。初看起来,沃尔德伦对做错事的权利提供了一个融贯的辩护,但是该理论也存在严重的困难。

笔者认为这一观点提供了一种更好地看待权利的方式:权利不仅保护选择,而且是通过指引选择的方式来保护选择。不过,拉兹可能误解了其权利命题应有的含义。针对有关新动向,属于社科法学阵营的一些学者纷纷提出质疑和反驳。

而法教义学的应用实效,则取决于对本土实践的准确把握与及时反馈。但限于篇幅,本文将不涉及具体部门法领域的法教义学研究。[28]还出现了对此进行系统研究的博士论文。[69]由此可见,学者们针对法教义学和社科法学之争,更多的是采取了比较稳健和谨慎的态度,力图通过二者的融合来推动法学和法治的发展。

法教义学坚持对于法律事业的内在态度,是一种典型的法学内的法学。[20]参见刘星:《法理学的基本使命和作用——一个疑问和重述》,载刘星:《语境中的法学与法律》,法律出版社2001年版。

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[60]宪法方面如陈征:《从第一次堕胎判决中透视德国宪法教义学》,载《清华法律评论》2014年第2期。白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期。因此,本文主要是一种粗线条式的勾勒,很多地方是通过学界的研究,去展现法教义学在中国的发展脉络。一方面,教义学体系的作用是广泛的,并不局限于指导司法实践。

法教义学具体制度的发展与完善,有赖于比较法的经验。[9]龙卫球:《法律实在性讨论——为概念法学辩护》,载《比较法研究》1998年第3期。[52]法律方法论不仅在法科学生的学习,而且对于当下我国的法官培训都有重要实际意义。两派的争论,反映了当代中国法学的方法论觉醒,但当前更为重要的课题是如何促进二者的谅解与合作。

当然,必要的地方,也会加入笔者的一定评论。[71]贺剑:《认真对待案例评析:一个法教义学的立场》,载《比较法研究》2015年第2期。

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[29]在德国、日本,法教义学更多是部门法学者关注的问题,但我国学界对法教义学的一般理论研究,则大体始于十来年前,不少法理学者参与并主导着对法教义学的一般理论研究。[23]参见[日]室井力等主编:《日本行政程序法逐条注释》,朱芒译,上海三联书店2009年版。

[52]吕忠梅:《论法律实践理性养成与法学教育改革》,载《湖北经济学院学报》2010年第3期。孙维飞:《通说与语词之争——以有关公平责任的争论为个案》,等。在简单案件中,教义学方法是对教义学体系的适用。《法教义学基本问题初探》,载《河北法学》2006年第10期。社科法学也是个似是而非的词语。[56]参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期。

(5)教义学是动态发展的。该刊同时刊登许德风:《论基于法教义学的案例解析规则——评卜元石:〈法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径〉》。

当然还应当看到,社会科学的研究对于规则的制定仍具有重大指导意义。韩强:《法教义学在商法上的应用——以最高人民法院指导案例15号为研究对象》,载《北大法律评论》(第15卷第1期),北京大学出版社2014年版。

而德国式法教义学的潜在弱点在于不恰当的体系化。当然,苏力提出的这三派研究的边界并不明确,但这里提出的研究范式比较便于用来分析当今中国法学。

[62]从以上的论述可以看到,虽然社科法学自身并没有完全一致的理论分析进路,但是,社科法学保持着法律对社会的开放态度,强调法律的实际效果。价值共识是法教义学的推理前提,也始终贯彻在法教义学的应用之中。[11]类似的研究取向一直延续到后来部门法学界。[51] 如欲养成法律实践能力,每位研习法律的人必须掌握法教义学方法。

[17]王国龙:《法教义学中法律解释性命题的可接受性证立》,载《北方法学》2012年第3期。总体上看,社科法学与法教义学分别侧重于一攻一守的立场。

这一方面表现为对立法中心主义的法律解释学的沿袭,因此难以摆脱概念法学的积习。[66]有学者认为,在我国现阶段,基于法教义学的法典整合与法律解释对法学作为一门学科的长远发展而言,至关重要。

民商法方面如汤文平:《论预约在法教义学体系中的地位》,载《中外法学》2014年第4期。后来收入苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版。

[23]在中国大陆也有法规释义方面的不少作品,如全国人大法工委即编写有中华人民共和国法律释义丛书。刘敏:《论法教义学的体系化功能——以民法为中心》,载《西南政法大学学报》2014年第1期。其次,二者对于相同问题的不同面向的关注为分工基础上的合作提供了可能。并且,再到后来法律社会学在中国又经历了第二、第三波的继续发展。

由此矩阵宏观法学的学科地位,它不属于自然科学、社会科学和人文科学中任何一种,正是一个襟三江而带五湖的独立学科。为了培养出社会急需的法学工匠,法学教育须关注法律细节、强调做好小事,这会使法科学生们形成正确的法的价值论,掌握切实的法的本体论,习得有效的法的方法论。

[49]学好刑法学首先要掌握刑法法规内在的逻辑结构,这种结构既是规范的,也是实证的,其是法条本身演绎的结果,所反应的是实证法自身的思维。[38]法教义学不可替代的功能在于就法律实践进行的沟通,尤其是法教义学为法律系统内的沟通提供了法言法语。

[31]德国法学家Christian Waldhoff对何为法教义学作出了六点总结:[32] (1)教义学是以运用为导向的对于作出用于个案判决的现行的、一般的、抽象的法律规范进行方法上的整理。它不是概念法学,而是带有强烈实践目的的规范法学,要推动行政法学的发展并不应该简单将其社会科学化或者哲学化,而应建立真正在规范、意义和实践之间循环往复的规范教义体系。

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评论列表

2025-04-05 11:29

[60]由于学科属性使然,法教义学实质上更多在部门法学中得到普遍认可和接受,当然,也有一些法理学者可被归属于教义法学的阵营。

2025-04-05 11:09

与此相反,当暴力冲突的可能性很高时,自然国家的公民或集团便可能迅速作出反应,寻求用暴力来保护自己,以免成为另一个集团率先发动暴力的牺牲品。

2025-04-05 10:19

然而,只有侦查打击、定罪量刑所带来的威慑还远远不够,如果仅仅由此效果的话,那么威慑性所对个人产生的影响力就会逐渐下降。

2025-04-05 09:30

这些国家即便有企业,也是国有企业。

2025-04-05 09:11

[20] 转引自【美】凯斯.桑斯坦:《超越共和主义复兴》,应奇译,载应奇、刘训练编:《公民共和主义》,东方出版社2006年,第293页。